浙 江 省 宁 波 市 鄞 州 区 人 民 法 院
刑 事 判 决 书
（2015）甬鄞刑初字第1536号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人宋东升，男，1968年12月6日出生于宁波市海曙区，汉族，小学文化，个体工商户，住宁波市海曙区柳庄社区柳庄巷60号。2008年1月因吸毒被宁波市公安局江东分局行政拘留5日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月20日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人陶胜文，浙江和义观达律师事务所律师。
辩护人余美美，浙江和义观达律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2015〕1417号起诉书指控被告人宋东升犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪，于2015年10月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于同年11月10日公开开庭进行审理。2016年1月8日，公诉机关要求对本案部分事实进行补充侦查，本院决定延期审理。同年2月2日，公诉机关补充侦查完毕，要求恢复法庭审理。同年3月9日，因辩护人提出非法证据排除申请，本院召开了庭前会议。同年4月21日，公诉机关再次要求对本案部分事实进行补充侦查，本院决定延期审理。同年5月20日，公诉机关补充侦查完毕，要求恢复法庭审理。本院于同年6月13日再次公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员陈霞芳、代理检察员王宏出庭支持公诉，被告人宋东升及其辩护人陶胜文、余美美到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、容留他人吸毒
1.2014年9月至2015年1月间，被告人宋东升在董苗苗（已判刑）借宿其位于宁波市海曙区柳庄巷60号家中时，提供毒品和吸毒工具，容留董苗苗以烫吸的方式吸食甲基苯丙胺（俗称冰毒）多达10余次。
2.2015年3月10晚，被告人宋东升在其家中，提供毒品和吸毒工具，容留董苗苗以烫吸的方式吸食甲基苯丙胺。
3.2015年3月12日下午，被告人宋东升在其家中，提供毒品和吸毒工具，容留吸毒人员“王令晓”和董苗苗以烫吸的方式吸食甲基苯丙胺。
二、贩卖毒品
2015年3月12日下午，被告人宋东升在其家中，将约20克甲基苯丙胺贩卖给董苗苗，得毒资2 000元人民币。
为证实上述事实，公诉机关向法庭提供了移动电话、电子秤等照片，通话详单，尿样检测报告及照片，行政处罚决定书，证人董苗苗、陈志浩、宋素珍、林雅珍、杨琴芬、李文元、李杰等的证人证言，被告人供述及审讯光盘，司法鉴定意见书，辨认笔录，立案决定书，抓获经过，侦破报告等证据。公诉机关认为，被告人宋东升违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，犯罪数量为20克，其行为构成贩卖毒品罪；宋东升为他人吸毒提供场所，又构成容留他人吸毒罪。被告人宋东升犯数罪，应当数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十四条，第六十九条之规定予以判处。
被告人宋东升辩称：关于容留他人吸毒:1.董苗苗在其家中吸毒属实，但毒品不是其提供的，且其并不清楚“王令晓”是否和董苗苗一起在其家中吸毒；2.其与董苗苗长期吃住在一起，双方之间是同居的男女朋友关系，故其不构成容留他人吸毒罪。关于贩卖毒品：1.10克冰毒是董苗苗从“阿宏”处购买，其仅仅帮助代收；2.2015年3月12日董苗苗在其家中用她携带的电子秤另称走了10克冰毒及董苗苗将称走的共20克冰毒又卖给他人，其均不知情；3.董苗苗给其的 2 000元是她归还其欠下的部分费用，不是毒资；4.公安机关审讯时存在诱供和威胁行为，讯问笔录是在办案民警诱骗和其神志不清的情况下签的字，应作为非法证据予以排除，故其不构成贩卖毒品罪。
其辩护人辩称：关于容留他人吸毒：被告人宋东升与董苗苗系同居的男女朋友关系，不存在宋东升为董苗苗吸毒提供场所的情况，故宋东升不构成容留他人吸毒罪。关于贩卖毒品：1.侦查人员在讯问被告人宋东升时存在诱供、逼供情形，讯问笔录未如实记载被告人宋东升的供述，且第三份笔录讯问的时间、地点相互矛盾，不具有客观性，故被告人宋东升的供述均应作为非法证据予以排除；2.宋东升系精神三级残疾的残疾人，且宁波安康医院司法鉴定所鉴定意见书文号有误，请求对被告人重新进行精神病鉴定；3.被告人宋东升的供述、董苗苗的供词均前后矛盾，亦不相吻合，且贩毒的毒品、毒资等证据均不在案，无其他证据印证，故认定被告人宋东升贩卖毒品的证据不足；4.被告人宋东升仅帮助董苗苗代收10克冰毒，且没有获利，该行为不构成贩卖毒品。综上，请求判决被告人宋东升无罪，并向法庭提供了被告人宋东升的残疾人证、残疾人基本生活保障证、董苗苗的当庭证词等证据。
经审理查明：
一、容留他人吸毒
2014年9月至2015年1月间，被告人宋东升在董苗苗借宿其位于宁波市海曙区柳庄巷60号家中，提供毒品和吸毒工具，多次容留董苗苗以烫吸的方式吸食甲基苯丙胺。
2015年3月10晚，被告人宋东升在其家中，提供毒品和吸毒工具，容留董苗苗以烫吸的方式吸食甲基苯丙胺。
2015年3月12日下午，被告人宋东升在其家中，提供毒品和吸毒工具，容留“王令晓”、董苗苗以烫吸的方式吸食甲基苯丙胺。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人董苗苗的证言，证明其与宋东升是3、4年前在一次朋友聚会时认识的，后就没有接触。2014年8、9月份的时候，其和宋东升相遇，其说其最近没地方住，宋东升说他家里空了几间房子，可以给其住。后其住在宋东升家中直到2015年春节前搬出，期间经常与宋东升一起在宋东升家中吸毒，毒品和吸毒工具都是宋东升提供的，其在宋东升家中吸毒至少有10次。2015年3月10日左右，其到宋东升家里玩，宋东升拿出来一袋冰毒，大概25克左右，宋东升从那袋冰毒里面弄出来一点，就与其两人在他家中吸食掉了。2015年3月12日下午，其接“圆圆”到宋东升家后，当时宋东升正在吸毒，其先去吸了几口，“圆圆”也过来吸了几口的事实。
2.移动电话照片、电子秤照片、扣押清单，证实公安机关扣押作案工具移动电话、电子秤的情况；
3.辨认笔录及照片，证实董苗苗辨认出“王令晓”就是“圆圆”的事实；
4.技术侦查决定书、技侦资料文字记录、通话详单，证实董苗苗手机在3月12日与宋东升手机、“王令晓”手机的通话及发短信情况；
5.现场检测报告及照片，证实对被告人宋东升和董苗苗经尿样检测均呈甲基安非他明类阳性的事实；
6.行政处罚决定书，证实被告人宋东升和董苗苗因吸毒被公安局机关行政处罚情况；
7.被告人宋东升在侦查阶段供述及同步录音录像，证实2014年6月中旬，其一个叫“阿三”的朋友介绍董苗苗到其家中，让其帮忙弄个房间，给她住一段时间。从那时开始，其和董苗苗经常在其家中一起吸毒，并经常发生性关系。两人吸食的毒品和工具基本上都是其提供的。2015年3月12日下午，董苗苗在其家中将已称的冰毒装好后，董苗苗接到一个电话后跟其讲，她一个女朋友过来可以吗，其讲来好了，接着，其看见董苗苗又从其那袋剩下的冰毒拿了一点自己在吃，其当时没有过去，她吃好后在玩电脑，其也起床自己弄一点吃吃。后来估计董苗苗的女朋友过来了，董苗苗说她要去接一下，然后出去了。没过多久，董苗苗就带了另外一个女的回来，董苗苗还给其介绍说这是“圆圆”。“圆圆”到其三楼房间的时候，毒品和吸毒工具还都在电脑桌上放着，出于朋友间客气，其就招呼“圆圆”和董苗苗一起吸点毒，她们两人也没反对，然后其就用锡纸弄了一条冰毒，三人每人吃了几口就把那条冰毒都吃光了，以及其当庭供认2015年3月10日其和董苗苗一起在其家中吸毒的事实。
二、贩卖毒品
2015年3月12日上午，因董苗苗欲将10克冰毒贩卖给 “王令晓”，遂电话联系被告人宋东升要10克冰毒。当日下午，董苗苗携带电子秤至被告人宋东升家，因陈志浩电话联系董苗苗另购买10克冰毒，董苗苗遂向被告人宋东升提出再要10克冰毒，共支付给被告人宋东升毒资2 000元。
2015年3月20日下午，被告人宋东升在宁波市鄞州区客运中心附近路边被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人董苗苗的证言，证实2015年3月10日左右，其到宋东升家里玩，宋东升拿出来一包冰毒，袋子蛮大的，里面冰毒大概有25克左右，然后宋东升从那袋冰毒里面弄出来一点，我们两人在他家吸食掉了，其也是那次知道宋东升有20多克冰毒的。3月11日那天，其打网络游戏没钱了，其就问“圆圆”借钱，“圆圆”通过支付宝给其转账了1 600元，其收到钱之后就充到游戏里去玩了，结果赢了500元，这样其一共有了2 100元。因其打算到嘉兴去，所以想现金自己留一点，于是其就和“圆圆”讲钱输掉了，要不给她拿10克冰毒抵这个钱，“圆圆”也同意了。第二天中午，其打电话给宋东升，向宋东升讲其从他那里拿10克毒品可不可以，宋东升说他地方没有秤，其说其有的，会带过来，宋东升就说让其过去好了，他在家里，之后其就打车到了宋东升家里。到了以后其直接问宋东升拿10个东西，他扔给其一包冰毒，说让其自己称好了。然后其就在宋东升家的客厅茶几上开始用其自己带来的秤称冰毒，就在这时，陈志浩电话打给其，让其帮他弄点冰毒。其就和宋东升讲再给其分10个东西可以吗，宋东升不肯了，说他自己吃都不够。其当时想宋东升以为其是向他白拿的，于是其就把2 100元拿出来放在茶几上，和他说其钱先给他，然后宋东升就没说了。其一共称出20克冰毒，分两个小塑料袋各包装10克。过了一会，“圆圆”打电话给其，让其在小区门口接她，在接她的路上，将其称好的其中一袋冰毒给了“圆圆”，其欠“圆圆”1 600元，给她10克冰毒，就按160元每克的价格抵账。后来因为其身上没有钱了，又在这21 00元钱里拿回了一张100元，宋东升看见了，但他没说什么，所以实际上其给宋东升一共是2 000元。当日下午，陈志浩将1 700元打到其农行卡，在海曙区翠柏路一个桥旁边，其与陈志浩碰面，其直接把另一袋毒品给了陈志浩的事实；
2.证人陈志浩的证言，证实其与董苗苗在电话里约定，以1 700元的价格购买董苗苗10克冰毒。2015年3月12日下午，其用农行卡K宝将1 700元转账到董苗苗的农行卡。经电话联系后，其与董苗苗在翠柏路一小区桥旁边碰面，董苗苗将一包冰毒给其的事实；
3.证人宋素珍、林雅珍、杨琴芬的陈述，证实被告人宋东升曾因为精神方面的疾病到精神病医院就医的事实；
4.证人吕文源、李杰的陈述，证实被告人在看守所内表现正常的事实；
5.移动电话照片，电子秤照片，扣押清单，证实公安机关扣押作案工具移动电话、电子秤的情况；
6.通话清单，证实被告人宋东升与相关涉案人员之间的通话情况；
7.技术侦查决定书、技侦资料文字记录，证实董苗苗手机与“阿宏”手机的通话记录和短信记录，董苗苗手机与陈志浩手机的相关联系内容，以及董苗苗手机在3月12日与宋东升手机、“王令晓”手机的电话与短信内容；
8.宁波安康医院司法鉴定所司法鉴定意见书及对宋东升司法鉴定号的更正说明，证实被告人宋东升无精神病，具有完全刑事责任能力及宁波安康医院司法鉴定所对司法鉴定意见书文号予以更正的事实；
9.辨认笔录及照片，证实被告人宋东升与董苗苗、“王令晓”、陈志浩之间相互辨认情况；
10.宁波市鄞州区人民法院（2015）甬刑初字第1535号刑事判决书，证实董苗苗因贩卖毒品20克被判处刑罚的事实；
11.立案决定书、抓获经过、侦查报告，证实本案侦破情况及被告人宋东升归案情况；
12.情况说明，证实被告人购买毒品的上家“阿宏”未到案情况；
13.户籍证明，证实被告人宋东升的身份情况；
14.被告人宋东升在侦查阶段供述及同步录音录像，证实2015年3月12日中午，董苗苗打电话给其，问其在不在家，其说在的，她说过来拿东西，其说好的，但其这里没有秤，董苗苗说秤会带来的。那天下午，董苗苗一人到了其家，其把她带到三楼的卧室里，她就问其东西呢，其就把其放在电脑桌那袋冰毒给她看，让她自己称好了，然后董苗苗就和其说让其再分给她10个东西，其不肯，说其自己没吃的了，董苗苗说她马上到嘉兴去了，东西拿不到，其在宁波总会有地方拿的，说着还拿出一叠钱来放在其电脑桌上，说钱给其的，其看她这样说就不好意思拒绝，董苗苗就开始称冰毒了。其看她10克一袋称了两小袋出来。这时董苗苗接了一个电话跟其讲，她一个女朋友要过来，问其让她来有没有关系，其就讲“让她来好了”。董苗苗把“圆圆”接到其家中后，三人一起吸了毒品。董苗苗和“圆圆”走之前，董苗苗说她没钱了，就从她放在电脑桌上的一叠钱中拿了一张100元，其也没说什么，等她们走后，其数了一下董苗苗放在电脑桌上的钱，一共是2 000元，其就收起来了的事实。
针对控辩双方争议的焦点问题，根据法庭查明的事实和证据，本院综合评判如下：
1.关于被告人宋东升的供述是否作为非法证据予以排除的问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”。被告人及其辩护人申请对被告人宋东升的供述作为非法证据予以排除。经调查，公安机关在对被告人宋东升进行讯问中，并未采取上述法律及司法解释规定的非法方法收集被告人宋东升供述的情形，且有公诉机关提供的公安机关讯问同步录音录像相印证，故被告人宋东升及其辩护人以公安机关采取刑讯逼供等非法方法收集的被告人的供述作为非法证据排除的辩解及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。至于公安机关于2015年3月23日对被告人宋东升所作的讯问笔录。经查，该份笔录记录的时间、地点与拘留证上记录的时间、地点相互矛盾，且公诉机关未提供相应的同步讯问录音录像，亦未对此作出合理的解释，故该份供述缺乏客观性、真实性，本院不予采信，其辩护人对此提出的合理辩护意见，本院予以采纳。
2.关于是否对被告人宋东升重新进行精神病鉴定的问题。本院认为，宁波安康医院司法鉴定所司法鉴定意见书内容详实、理由充分、鉴定程序合法，已充分注意被告人宋东升曾因精神障碍就诊的情况，且有证人吕文源、李杰的证言及被告人宋东升在庭审中表现予以佐证，应予采信。关于该鉴定书的字号，2016年3月8日，宁波安康医院司法鉴定所已通过书面说明并对此已予以补正，该笔误并不影响鉴定书内容的真实性、合法性和客观性，故被告人宋东升的辩护人申请对其重新进行精神病鉴定的理由不足，本院不予采纳。
3.关于证人董苗苗当庭证词是否予以采信的问题。经查，董苗苗在侦查阶段多次陈述以2 000元从宋东升处拿了20克冰毒，其该陈述一贯稳定，且有技术侦查资料予以印证，并有证人陈志浩的证言、电子秤照片、扣押清单、辨认笔录等证据在案佐证，应予采信。其当庭所作给被告人宋东升 2 000元不是购买毒品的钱，被告人宋东升没有把毒品贩卖给其的证词，无其他证据相印证，本院不予采信。
4.关于被告人宋东升是否构成容留他人吸毒罪问题。经查，被告人宋东升于2014年9月至2015年1月多次容留董苗苗吸毒、2015年3月10日容留董苗苗吸毒、同月12日容留董苗苗、“王令晓”吸毒的事实，有被告人宋东升的供述与证人董苗苗的证言予以证实，且有辨认笔录、通话记录，技侦资料、现场检测报告书、行政处罚决定书在案佐证，足以认定。其辩称没有向董苗苗提供毒品及不清楚“王令晓”是否和董苗苗一起在其家中吸毒，均与查明的事实不符，本院均不予采纳。其及其辩护人提出其与董苗苗长期吃住在一起，双方是同居的男女朋友关系，不存在为他人吸毒提供场所的情况，其不构成容留他人吸毒罪的辩解及辩护意见。本院认为，容留他人吸毒是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为，容留的对象为一般主体，并未将共同居住的男女朋友作为特定对象排除在外，故被告人宋东升及其辩护人对此提出的辩解及辩护意见，与法律规定不符，本院亦不予采纳。
5.关于被告人宋东升与董苗苗之间是否存在毒品买卖关系以及其是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，证人董苗苗的证言和被告人宋东升在侦查阶段的有罪供述关于事前电话联系拿10个冰毒、董苗苗自带电子秤称量、陈志浩打电话后再要10个冰毒、从2 100元中抽走100元、下楼接送“王令晓”及吸食毒品等行为细节的描述均能够相互吻合，且有证人陈志浩的证言、通话记录、技术侦查资料、扣押在案的电子秤照片等证据在案佐证，足以认定被告人宋东升向董苗苗提供20克冰毒并收取毒资2 000元的事实。被告人宋东升提出其没有将毒品贩卖给董苗苗，亦没有收取毒资的辩解意见及其辩护人提出指控被告人宋东升贩卖毒品证据不足的辩护意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。至于被告人宋东升及其辩护人提出其仅仅是帮董苗苗代收10克冰毒，且没有从中营利，不构成贩卖毒品罪的辩护意见。本院认为，董苗苗事先通过电话联系向宋东升要10个冰毒，后因陈志浩打电话向其要10个冰毒，其又向宋东升提出多要10个冰毒，故其系直接向被告人宋东升购买毒品，没有其他证据印证董苗苗向他人购买毒品并由被告人宋东升进行代收，被告人宋东升直接向董苗苗提供20克冰毒并收取毒资 2 000元的行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件，其是否营利不影响犯罪的认定，被告人宋东升及其辩护人对此提出的辩解及辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。
本院认为，被告人宋东升违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人宋东升为他人吸毒提供场所，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人宋东升一人犯数罪，应实行数罪并罚。根据被告人宋东升犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人宋东升犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人宋东升犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币三万五千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2022年11月19日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、扣押在案的作案工具手机、电子秤，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 张 建 昌
审 判 员 苏 家 成
人民陪审员 应 丽 春
二○一六年八月一日
本件与原件核对无异
书 记 员 孙 琦